Wav-boetes inspectie SWZ regelmatig onder de loep bij de rechter
Categorie: Bestuurlijke boete, Bestuursrecht
Inspectie SZW controleert of werkgevers zich aan de sociale wetgeving houden, en dus ook of er wel een werkvergunning is aangevraagd als vreemdelingen te werk worden gesteld. Soms gaat de inspectie SZW te ver met het opleggen van boetes. Tegen een opgelegde boete op basis van de Wet arbeid vreemdelingen kan een werkgever beroep aantekenen. Zodra de inspectie Szw zich heeft gemeld voor onderzoek is het raadzaam een gespecialiseerde advocaat te raadplegen.
Werkvergunning nodig op grond van Wet arbeid vreemdelingen (Wav)
Degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten is vergunningplichtig werkgever en daarmee te allen tijden verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2). als uitgangspunt geldt dat op het bestuursorgaan (de arbeidsinspectie ofwel inspectie SZW) de bewijslast rust van een overtreding. Verschillende opdrachtgevers in een keten kunnen als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, en instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) is vereist. Hieronder geef ik een paar voorbeelden van handhaving door de inspectie Szw bij tewerkstelling van vreemdelingen.
WAV Boete (Wet Arbeid vreemdelingen) door rechter vernietigd
De inspectie van SZW had in deze zaak aan ProRail, twee Nederlandse bedrijven, een Duits bedrijf en een bedrijf uit Macedonië geen bestuurlijke boete mogen opleggen vanwege overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (WAV). De advocaat van de bedrijven tekende met succes beroep aan tegen de boetebeschikking van de Minister van SZW. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak zijn voor de vreemdelingen geen Nederlandse werkvergunningen nodig, omdat ze in dienst waren van het Duitse bedrijf en bovendien over Duitse werkvergunningen beschikten. Dit blijkt uit vijf uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State(14 september 2016). Lees ook: boete van inpectie Szw.
Boeterapport arbeidsinspectie over vreemdelingen op de werkvloer
Aan boetebeschikking met WAV boete gaat een boeterapport vooraf. Het is zinvol een gespecialiseerde advocaat het rapport kritisch te laten beoordelen met het oog op de zienswijze die u als werkgever kunt indienen. Uit het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 september 2011 aanvullende boeterapporten blijkt dat het ging om 61 vreemdelingen van Macedonische nationaliteit en een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit. In de boeterapporten is voorts vermeld dat de vreemdelingen die arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij ProRail B.V. is aan te merken als opdrachtgever. Het UWV Werkbedrijf heeft aan geen van de werkgevers uit de werkgeversketen een tewerkstellingsvergunning voor deze door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden afgegeven, aldus de boeterapporten.
Handhaving inspectie SZW met WAV boete onterecht
De inspectie SZW heeft ten onrechte een boete van € 552.000 aan twee bedrijven opgelegd wegens het ontbreken van de werkvergunning van vreemdelingen. De Raad van State is van oordeel dat de de toezichthouder niet heeft aangetoond dat de vreemdelingen in dienst waren van het bedrijf uit Macedonië. De feiten en omstandigheden wijzen “er veeleer op dat de vreemdelingen gedurende de door hen verrichte werkzaamheden” in dienst waren van het Duitse bedrijf. Zo betaalde het Duitse bedrijf de salarissen van de vreemdelingen. Omdat de vreemdelingen bovendien beschikten over Duitse verblijfs- en werkvergunningen, waren er op grond van het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie geen Nederlandse werkvergunningen meer nodig. De inspectie SZW van de minister SZW heeft de boetes daarom ten onrechte opgelegd. Lees ook over andere boetes van SZW die zijn teruggedraaid door de rechter.
Bewijs van overtreding van de wet arbeid vreemdelingen
In deze uitspraak bepaalt de Raad van State dat de inspectie Szw (arbeidsinspectie) wel voldoende bewijs moet leveren van een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen. Naar aanleiding van de door de werkgever gezaaide twijfel niet in geslaagd voldoende bewijs te leveren van de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Dit betekent dat aan de werkgever het voordeel van de twijfel moet worden gegund en moet worden geoordeeld dat de minister de boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav ten onrechte heeft opgelegd.
Een Wav-boete moet evenredig zijn
De rechter zal altijd beoordelen of er aanleiding bestaat om de boete te matigen of dat van boeteoplegging moet worden afgezien. Een bestuurlijke boet moet namelijk evenredig zijn. In deze zaak overweegt de Raad van State is van oordeel dat het samenstel van feiten en omstandigheden in dit geval in aanzienlijke mate afdoet aan de ernst van de overtreding. Toen de werkgever in deze zaak ontdekte en erachter kwam dat zij een eigen aanvraag tot erkenning als referent had moeten indienen, heeft zij de kennismigranten direct tijdelijk in dienst laten treden bij een payrollbedrijf met een erkenning als referent. Hiermee heeft zij de illegale tewerkstelling zo snel mogelijk beëindigd. Gebleken is dat d werkgever van meet af aan als referent had kunnen worden erkend, als zij zich had gerealiseerd dat zij deze aanvraag na haar oprichting moest indienen. Tegen deze achtergrond wordt de ernst van de overtreding al aanmerkelijk gerelativeerd. De overtreding is volgens de Raad van State van zodanig geringe ernst dat het opleggen van een boete in dit geval onevenredig acht. De hoogste bestuursrechter acht het daarom passend en geboden dat geen boete wordt opgelegd.
Minister Szw moet boetebeleid Wet arbeid vreemdelingen wijzigen
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid moet haar boetebeleid voor overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen aanpassen. De minister moet daarbij rekening houden met de mate van verwijtbaarheid van de overtreding. Dat staat in een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van vandaag (13 juli 2022). De uitspraak gaat over een boete die de minister had opgelegd aan een bedrijf dat stages aanbood in de tuinbouw. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelt dat de minister in het beleid onderscheid had moeten maken tussen opzet, grove schuld, normale verwijtbaarheid en verminderde verwijtbaarheid bij het vaststellen van de hoogte van de boete. Omdat de overtreding wel verwijtbaar is in deze zaak, maar geen aanleiding bestaat voor het aannemen van grove schuld of opzet, neemt de Afdeling bestuursrechtspraak een boete van 50% van het oorspronkelijke standaardboetebedrag tot uitgangspunt. Hier kunt u het standpunt van het Ministerie van Szw lezen over boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen.
Advies advocaat over Wav-boete
Goed advies en begeleiding bij een dreigende Wav-boete is belangrijk. Over een bestuurlijke boete voor andere overtredingen kunt u hier meer leen. Het team bestuursrecht van Blenheim adviseert en begeleidt cliënten in procedures met de overheid. Wij delen onze expertise graag met u.